在类型一中,一些被法律规定为违法的问题未必能获得大众的认可,但在类型二中,一些与法律无关的问题却可能被解释成法律问题,如家长对未成年子女的管教引发的冲突,共同生活的丧偶儿媳对公婆的扶养问题等。
这个方案基本上确立了中国律师业此后十数年的改革走向。[11] 王进喜著:《律师与公证制度》,中国人民大学出版社2009年版,第22页,。
[34]明确自治组织内部即上级律协与下级律协的指导与被指导、监督与被监督关系,确保法律框架内的律师独立。青锋著:《中国律师制度论纲》,中国法制出版社1997年版。法治背景下的社会治理和管理创新,是个体自治、群体互治和公共他治的有机结合。第三,现实表明,凡此诸种权责模糊的权力设置,已经成为有关方面拿来限制、约束部分代理社会影响力大、利益牵涉面广、与公权力机关对抗性强等重大敏感性案件律师的紧箍咒。由此不难看出,律师年度考核、评价(律师界俗称的年检)的主体为律师本人所在的律师事务所,律师协会与司法行政机关等其他机构组织不得对律师事务所提交的年度考核结果擅自变更,更无权主导律师考核、评价,纵使在有充足理由推翻原考核结果的情况下,亦应该遵守《律师法》的规约,仅限于向律师事务所提出更正意见、建议,最终决定权无疑归属于律师事务所。
但是,随着国家与市民社会的二元分化,[12]法治话语下的权力的转移[13]、权力社会化[14](或政治话语下的转变政府职能、简政放权),以及第三部门的兴起,更为关键的是,作为一种古老的职业,自治是律师职业本质性的要求,[15]使得旧有的对于律师业管得过细、过于微观的两结合管理模式与现代律师管理体制机制愈发显得不相协调,从而反过来制约了我国律师业的进一步发展步伐。美国的律师组织与其国家结构相适应,有全国性的律师组织和地方性的律师组织。自治与立法的双重逻辑: 法律多元理论视角下的互联网发展〔J〕。
有些人一提到网络谣言,似乎就认为必须通过公权力机关主动干预,重拳出击,予以遏制。如何通过法治手段实现对网络社会的有效治理,已经成为推进国家治理体系和治理能力现代化的重要一环,迅速推进和加强网络立法工作,尽快建设完备的互联网法治体系,是当前落实依法治国方略的重要任务。因此,相对于国家直接治理而言,行业自治具有明显的优势。一方面,由于互联网所涉及的领域过于宽泛,通过统一立法的方式进行调整可能无法取得很好的效果。
而对于互联网上各种违法犯罪行为的界定及相应的刑事责任,则需要由《刑法》等公法加以调整。一旦发生争端,可以及时找到当事人。
网络服务提供者作为民事主体本来不具有监管责任,因为监管是政府的职责,而网络服务提供者和用户合同之间一般也不会界定监管责任。更严重的是,由于法出多门,不同规范的制定者之间又缺乏必要的沟通、协调与配合,因此,不同规范之间相互冲突的情况时有发生。网络服务提供者的安全保障义务〔J〕。但是,此种治理方式的成本过高,也可能降低国家治理的合法性和有效性。
社会科学,2004,(1):72-78. [44]Vgl.K?hler /Fetzer,Recht des Internet,S.257. [45]熊丙万。而信息背后所涉及具体领域相当宽泛,难以对其进行整体的法律调控。网络平台之所以是一个信息中枢,是因为其实现了信息的搜集、储存、分析和发布等工作的一体化。最为典型的就是网络租约车对于传统出租车行业和监管体制的冲击。
第二,互联网本质上是一种信息技术手段和社会公共资源。毕竟,乘客不安全时自己也不安全。
除了基于当事人的申请提供必要的技术协助之外,也应当考虑其转化为对公共利益侵害的可能。(三)损害国家荣誉和利益的。
我国的网络立法也应当考虑互联网技术发展可能产生的负面影响,针对性地设置相关的规则,以尽量限制其不利影响,所以又有必要对网络服务提供者在特殊情形下的审查义务作出规定。从世界范围来看,关于如何协调个人信息的保护和利用的关系,是个人信息立法中所遇到的重大难题,也是互联网立法中的重大课题。把这些做法加以完善,上升到专项规范和制度,既能节省立法成本,又能实现良好的成效[6],但无须通过统一的法律规则予以调整。例如,我国的《侵权责任法》专门规定了网络侵权的具体规则,其重点在于调整利用互联网侵害他人民事权益的行为,这就属于典型的私法调整。在这个意义上,网络平台能够实现事中的监管,而不是事后的监管。以网络谣言的治理为例,因网络谣言的性质不同,形态各异,所产生的法律关系也不完全相同。
面对此种来自技术和市场的挑战,既不能简单地以其不符合既有规则完全予以否定,也不能以没有既有规定为由任其野蛮生长。网络服务提供者违反此种监管义务,可能需要承担相应的行政责任和其他法律责任。
故此,对于社会生活各个领域利用互联网过程中产生的问题,应当在各自领域内的立法中予以分别规范。在一般情况下,除非损害后果十分严重,否则公权应尽量保持克制态度,不随意动用行政或刑事责任的处理方式。
甚至一些领域,依旧处于未被规范的野蛮生长状态。[31]Vgl.Str?mer,Online - Recht,S.7 f. [32]Vgl.K?hler /Fetzer,Recht des Internet,S.284 f. [33]欧盟立法在这个方面提供了比较好的经验,See Directive 2000 /31 /EC of 8 June 2000 on Electronic Commerce,Premable,paras.41-48 Articles 12-15. [34]《消费者权益保护法》第44条:消费者通过网络交易平台购买商品或者接受服务,其合法权益受到损害的,可以向销售者或者服务者要求赔偿。
立法要产生实效,就应当具有问题导向,即针对实践中出现的重大问题进行积极回应,而不是对互联网进行事无巨细的规定。之所以需要区分公共利益与私人利益,主要原因在于:网络是一个公共的开放空间,网络技术的开放性、互联性特征,使得网络空间表现出了十分明显的公共领域属性[10]。我们说互联网立法应以网络服务提供者为主要的规范对象,就是说在互联网立法中,应当以网络服务提供者权利义务的设定为重点。而互联网技术的发展日新月异,技术更新较快。
与美国法不同的是,欧盟的网络法则侧重于对个人信息的保护,其要求对个人信息的收集、利用,必须得到个人明确、肯定的同意,其对个人信息数据的转让也进行了严格限制。此类网络谣言仅侵害了个人的私权,如行为人发布网络谣言侵害他人名誉、肖像、隐私、个人信息等[11]。
因此,通过立法对网络平台服务提供者进行监管,无疑将产生纲举目张的治理效果。通过确立行业自治规则,能够综合运用更多的技术手段,直接实现治理目的。
因为从技术上来说,要求网络经营者完全防止所有侵权信息在网络上出现是极为困难的,现有技术也不可能完全杜绝违法网络信息的出现。当然,在进行个人信息立法时,应当区分相关的个人信息收集、利用是否会侵害个人的人格权益,对于涉及人格权益保护的个人信息,应当通过人格权法对其进行保护。
[20][21]再如,在互联网金融产业中,由于缺乏有效的外部监管,该产业内从业人员鱼龙混杂,缺乏有效的风险告知和制约机制。以网络约租车平台为例,由于城市客运行业涉及公共安全,因此,平台经营者理应根据法定标准,对加入平台的驾驶员和运营车辆是否符合安全标准进行实质审查。中外法学,2012(2):395-410. [28]Emad Abdel Rahim Dahiyat, Towards recognition of liability in the digital world: Should we be more creative,19 Int'l J.L.Info.Tech.224(2011)。一方面,在一部法律中笼统地规定各种规范,会给执法者寻找法律带来不便。
对于此类谣言,不需要特定受害人提起诉讼,公权力机关就应当主动介入,追究行为人的法律责任,不能因特定受害人不愿追究行为人责任而免除行为人的责任。第二,许多网络平台具有参与网络社会治理的技术能力。
另一方面,网络平台能够利用大量的信息建立一个科学合理的评价机制与信用体系,从而强化自我控制和管理的能力。[39]Vgl.Str?mer r,Online -Recht,S. 5. [40]何跃军,张德淼。
因此,网络环境治理应当注重对损害的预防。例如,明知其是盗版的影视作品,就应当及时予以删除。
总结:近期各区域厂家出货均有好转,多数基本可达产销平衡,库存维持小幅削减趋势。
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